Décision 20-DCC-38 du 28 février 2020

Aux termes de la décision ci-après, l’Autorité a procédé à l’examen de la prise de contrôle exclusif de la société Hexagone Santé Méditerranée et la SCI Bonnefon-Carnot par la société Elsan.

Les parties à l’opération possèdent toutes deux des établissements de santé dans le département du Gard (30). Dans ce département, Elsan détient principalement la clinique Kennedy, située à Nîmes. HSM détient la Polyclinique Grand Sud (PGS), l’Hôpital Privé les Franciscaines (HPF), situés à Nîmes, ainsi que la Nouvelle Clinique Bonnefon située à Alès.

À l’occasion de l’analyse approfondie à laquelle elle a procédé intégrant une consultation large des principaux opérateurs nationaux, locaux et des administrations concernées, l’Autorité a fait évoluer sa définition des marchés de l’offre de diagnostics et de soins hospitaliers. Elle a considéré que ces marchés devaient être segmentés d’une part, sur la base des catégories de soins autorisées de l’article R. 6122-25 du code de la santé publique, et, d’autre part, en fonction de 29 regroupements de « groupes de planification » tels qu’identifiés par l’Agence Technique de l’Information sur l’Hospitalisation.

D’un point de vue géographique, l’Autorité a analysé ce marché aux niveaux régional, départemental et local.

Elle a également identifié un marché de la mise à disposition, par les établissements de santé, d’infrastructures nécessaires à l’exercice de l’activité des médecins libéraux.

Au cours de l’instruction, Elsan a invoqué l’exception de l’entreprise défaillante s’agissant de la clinique Kennedy, en mettant en avant les difficultés financières auxquelles celle-ci fait face depuis plusieurs années. Dans la mesure où les difficultés alléguées pèsent sur un établissement de l’acquéreur, et non sur l’entreprise reprise, l’exception de l’entreprise défaillante n’a pas été retenue en l’espèce. L’Autorité a considéré en outre que le scénario de fermeture de la clinique Kennedy en l’absence de réalisation de l’opération ne présentait pas un caractère suffisamment certain pour être pris en compte en tant que scénario contrefactuel au regard duquel l’opération doit être examinée.

Dans son analyse concurrentielle, l’Autorité a constaté que la nouvelle entité disposerait de parts de marché élevées sur de nombreux segments des marchés de l’offre de diagnostics et de soins hospitaliers, notamment dans l’empreinte réelle des établissements cibles, et deviendrait sur la majorité de ces segments le premier opérateur privé. L’Autorité relève qu’après l’opération, la nouvelle entité sera essentiellement confrontée à la concurrence de l’offre publique constituée par les différents CH et CHU présents dans le département du Gard.

Dans la mesure où les tarifs des prestations de soins versés par la Sécurité sociale aux établissements sont fixés au niveau national dans le cadre du mécanisme de tarification à l’activité, à laquelle les établissements de santé ne peuvent déroger, l’Autorité a souligné qu’une opération de concentration dans ce secteur n’est pas susceptible de générer des effets tarifaires s’agissant de cet aspect. De plus, les autorités de santé, tant nationale que locales, sont chargées de contrôler la qualité des activités de soins et des établissements au sein desquelles elles sont dispensées. L’existence d'un tel contrôle sectoriel permet d’écarter le risque de dégradation de la qualité des soins lié à la modification de la structure de la concurrence résultant de l’opération.

En revanche, l’Autorité a examiné si l’opération était susceptible de générer des effets sur la structuration de l’offre de soins dans les zones géographiques concernées. L’examen des documents internes à la partie notifiante a permis de mettre en avant qu’Elsan envisage, après l’opération, de fermer la clinique Kennedy pour transférer ses activités sur les sites de PGS et HPF. L’Autorité considère que si ce transfert d’activité devait s’opérer de manière partielle, il aurait pour effet un appauvrissement de l’offre de soins dans la zone des établissements concernés. Après avoir relevé que les sites de PGS et HPF disposaient de la capacité d’accueillir l’intégralité de l’activité de la Clinique Kennedy, l’Autorité a considéré que l’incitation d’Elsan à effectivement procéder au transfert d’activité de manière intégrale ne pouvait être établie. En revanche, l’Autorité a pu écarter le risque de dégradation de la qualité de l’offre de soins par le biais d’un allongement significatif du temps de trajet pour les patients.

L’Autorité a également examiné les effets de l’opération sur l’offre de prestations annexes offertes (chambre particulière, télévision, WiFi, etc.) par les établissements des parties, dont le tarif et la qualité sont librement fixés par les établissements de santé. L’Autorité a relevé tout d’abord que l’offre de prestations annexes, si elle ne constituait pas le principal critère de choix pour le patient, demeurait un facteur pris en compte lorsqu’il détermine l’établissement de santé dans lequel il se rendra pour recevoir des soins. Elle constituait donc une variable concurrentielle entre établissements de santé. Dans ce contexte, l’Autorité a constaté la proximité concurrentielle importante existant entre les parties à l’opération ainsi que le pouvoir disciplinant limité des établissements de soins concurrents dans les zones concernées. Compte tenu de ces éléments, l’Autorité a considéré que, à l’issue de l’opération, la nouvelle entité serait capable et incitée à dégrader les conditions de l’offre de prestations annexes des établissements concernés par l’opération, aussi bien en matière de tarifs que de qualité.

Sur le marché gardois de la mise à disposition des médecins libéraux d’infrastructures nécessaires à l’exercice de leur activité, l’opération a pour conséquence de placer Elsan en position d’opérateur incontournable vis-à-vis des praticiens libéraux dans le département. En vertu de sa position, Elsan pourrait imposer aux praticiens actuels ou futurs des clauses d’exclusivité afin d’assécher le vivier disponible pour ses concurrents dans le département du Gard.

L’Autorité a en revanche écarté tout risque relatif à la modification des niveaux de redevances, de hausse de dépassement d’honoraires et de modification des filières d’adressage.

Conformément à l’article L. 430-6 du code de commerce, l’Autorité a examiné si l’opération apportait au progrès économique une contribution suffisante par rapport aux atteintes à la concurrence identifiées. La partie notifiante a démontré que l’opération, et spécifiquement le transfert de la maternité de la Clinique Kennedy sur les sites de PGS, participera à la qualité et à la sécurité des soins apportés aux patients. Ces gains ne sont toutefois pas suffisants pour compenser les risques concurrentiels identifiés, notamment du fait que ces risques portent sur la fourniture de prestations annexes à des patients ne relevant pas uniquement de ces spécialités.

Afin de répondre aux problèmes de concurrence identifiés sur les marchés de l’offre de diagnostics et de soins hospitaliers, Elsan a déposé une proposition d’engagements de nature mixte, incluant un volet structurel et un volet comportemental.

Elsan s’engage ainsi à transférer de manière intégrale l’offre de soins de la clinique Kennedy sur les sites de PGS et HPF dans un délai de [confidentiel] à compter de la date de la présente décision et à maintenir l’activité transférée de même que les activités actuellement exercées par PGS et HPF jusqu’au 6 mars 2028 inclus. Ces engagements permettront de prévenir tout appauvrissement de l’offre de soins résultant de l’opération.

S’agissant des prestations annexes, Elsan s’engage, pour une durée de 10 ans, à maintenir le contenu et la qualité de l’offre de prestations annexes des établissements concernés, à des tarifs ne dépassant pas les tarifs actuels. L’évolution annuelle des tarifs ne pourra pas dépasser l’évolution de l’indice des prix à la consommation. Par ailleurs, s’agissant spécifiquement de l’offre de prestations annexes relative à la prise en charge ambulatoire, Elsan s’engage à proposer une offre de chambre particulière « sèche » au sein de la clinique Kennedy à un tarif plafonné, et, dans les établissements nîmois de la cible dans l’hypothèse où de telles prestations annexes y seraient proposées. Ces engagements permettront de prévenir toute dégradation de l’offre de prestations annexes tant en contenu qu’en prix par rapport à ce qui aurait prévalu en l’absence de l’opération.

Afin de répondre aux problèmes de concurrence identifiés sur le marché gardois de la mise à disposition des médecins libéraux d’infrastructures nécessaires à l’exercice de leur activité, Elsan s’engage, pour une durée de 10 ans, à ne pas insérer de clause d’exclusivité dans les contrats unissant les établissements concernés et les praticiens. À titre d’exception, et après accord du mandataire, ces contrats pourront comprendre une exclusivité réciproque, qui ne pourra pas empêcher les praticiens de réaliser des vacations auprès des établissements appartenant au Groupement Hospitalier de Territoire Cévennes-Gard-Camargue. Ces engagements permettront de prévenir tout risque d’assèchement du vivier de praticiens susceptibles d’exercer dans des établissements concurrents.

En conséquence, l’Autorité autorise l’opération, sous réserve des engagements annexés à la présente décision.