Droits voisins : l’Autorité accepte les engagements de Google

Rappel des pratiques dénoncées et des précédentes étapes procédurales

Considérant une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse, l’Autorité avait prononcé, en avril 2020, des mesures d’urgence visant à contraindre Google de mettre en œuvre une négociation de bonne foi, en vue de formuler une proposition financière pour l’utilisation des contenus protégés des éditeurs et agences de presse (20-MC-01).

En dépit de ces injonctions, l’Autorité a constaté en juillet 2021 dans une décision de non-respect des injonctions (21-D-17 du 12 juillet 2021) que Google avait été en mesure de faire échec aux négociations avec les éditeurs et agences de presse sur l’utilisation actuelle des contenus de presse protégés sur ses services. Elle a en particulier constaté :

• que pendant la quasi-totalité de la période de négociations de trois mois prévue par la Décision de mesures conservatoires, Google avait orienté systématiquement les négociations vers la conclusion d’un contrat de licence global, dont l’objet portait principalement sur un nouveau service, dénommé Showcase, fondé sur la reprise d’articles de presse en intégralité qui n’étaient précédemment pas accessibles sur les portails de Google. Par ce comportement, les éditeurs et agences de presse ont été privés de leur capacité de négocier une rémunération spécifique pour les utilisations actuelles de leurs contenus protégés pendant la quasi-totalité de la période de négociation, alors même qu’ils avaient exprimé clairement ce souhait à de multiples reprises à Google.

• que Google avait significativement réduit le champ d'application de la Loi sur les droits voisins, en excluant le principe d'une rémunération des contenus de presse issus de titres ne disposant pas d'une certification « Information Politique et Générale » (ou « IPG ») et en refusant aux agences de presse le bénéfice d'une rémunération de leurs contenus repris par les éditeurs de presse.
   
• et enfin, que Google avait retenu une conception excessivement restrictive de la notion de revenus tirés de l’affichage de contenus de presse au titre de l’article L. 218- 4 du CPI, en ne retenant, au titre de cette assiette, que les seuls revenus publicitaires des pages de Google Search sur lesquelles s’affichent des contenus protégés. De fait, Google a exclu les revenus dits indirects résultant de l’attractivité apportée aux services de Google par l’affichage de contenus protégés, qui, d’une part, renforce le volume de données collectées de Google et améliore sa capacité à faire de la publicité ciblée et, d’autre part, augmente la probabilité que l’utilisateur accède à des liens sponsorisés payants sur son site de recherche en ligne.

Les préoccupations de concurrence

Dans le cadre de l’instruction au fond du dossier, les services d’instruction ont formalisé, au sein d’un document appelé « évaluation préliminaire », plusieurs préoccupations de concurrence relatives au comportement de Google. Celles-ci s’articulent autour de trois problématiques :

• Des conditions de transaction inéquitables

Tout d’abord, Google pourrait avoir imposé aux éditeurs et agences de presse des conditions de transaction inéquitables, constitutives d’un abus de position dominante au sens du droit de la concurrence de l’Union européenne [articles 102 a du TFUE et L. 420-2 du code de commerce], en refusant de négocier et de rémunérer l’affichage de contenus de presse protégés sur les services existants de Google au titre des droits voisins.

• Traitement discriminatoire

Ensuite, en imposant une rémunération nulle pour tous les éditeurs et agences de presse lors de l’entrée en vigueur de la Loi sur les droits voisins, indépendamment d’un examen de leurs situations respectives, Google est susceptible d’avoir traité de façon identique des acteurs économiques placés dans des situations différentes en dehors de toute justification objective, et, partant, d’avoir mis en œuvre une pratique discriminatoire, constitutive d’un abus de position dominante au sens des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 c) du TFUE. 

• Contournement de la loi

Enfin, Google pourrait avoir abusé de sa position dominante pour contourner la Loi sur les droits voisins, notamment en utilisant la possibilité laissée aux éditeurs et agences de presse de consentir des licences gratuites pour imposer systématiquement un principe de non-rémunération pour l’affichage des contenus protégés sur ses services, sans aucune possibilité de négociation et en refusant de communiquer les informations nécessaires à la détermination de la rémunération.

Les engagements de Google

À la suite de l’évaluation préliminaire, Google a présenté une série d’engagements le 9 décembre 2021. Ces engagements ont fait l’objet d’un test de marché et ont été discutés lors d’une séance devant l’Autorité. À la suite de cette séance, Google a communiqué 4 versions successives d’engagements pour finalement aboutir à une proposition finale substantiellement améliorée le 9 mai 2022.  

Champ d’application

Google a étendu le champ d’application de ses engagements à tous les éditeurs visés par l’article L. 218-1 du code de propriété intellectuelle (« CPI »), qu’ils disposent ou non d’une certification IPG. Il en est de même pour la titularité de droits voisins aux agences de presse dont les contenus sont intégrés dans des publications d’éditeurs tiers.

Google propose par ailleurs de faire bénéficier des dispositions de ses engagements les éditeurs et agences de presse ayant déjà entamé des négociations ou conclu un contrat avec elle au titre des droits voisins, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une association professionnelle. Les agences et les éditeurs de presse ayant déjà conclu un accord pourront donc l’amender ou le résilier sans frais pour engager de nouvelles négociations avec Google, étant précisé que la rémunération convenue en vertu de leurs accords préexistants continuera de s’appliquer jusqu’à la date de cet amendement ou de cette résiliation.

Négociation de bonne foi

Google s’engage à négocier de bonne foi, avec les agences et éditeurs de presse qui en feraient la demande, la rémunération due pour toute reprise de contenus protégés sur ses services, conformément aux modalités prévues par l’article L.218-4 du CPI et selon des critères transparents, objectifs et non discriminatoires. Google s’engage expressément à mener des négociations distinctes et indépendantes, d’une part, sur le service Showcase ou tout autre nouveau service de Google et, d’autre part, sur les utilisations existantes de contenus protégés.

Transmission des informations nécessaires à l’évaluation transparente de la rémunération

Google s’engage à communiquer aux éditeurs de presse et agences de presse les informations prévues par l’article L.218-4 du CPI et permettant une évaluation transparente de la rémunération proposée par Google.

À cette fin, Google a prévu de communiquer, dans un premier temps, un « socle » d’informations minimales à chaque partie négociante dans un délai de 10 jours ouvrés en cas de négociations individuelles et de 15 jours ouvrés en cas de négociations collectives. Ce socle inclut notamment le nombre d’impressions et taux de clics du contenu protégé sur Google Search, Google Actualités et Google Discover, ainsi que des données relatives aux revenus de Google en France, qu’ils soient directs, indirects et résultant de son rôle d’intermédiaire de la publicité en ligne.

Google s’engage, dans un second temps, à communiquer les informations complémentaires pertinentes demandées par les éditeurs et agences de presse dans un délai de 15 jours ouvrés, sous le contrôle d’un mandataire indépendant. Le mandataire pourra émettre un avis, qui sera contraignant pour Google, sur la faisabilité technique ou la pertinence de ces demandes. Il prévoira, le cas échéant, des mesures destinées à préserver la confidentialité des informations. Les données les plus sensibles (comme les revenus publicitaires Search ads et Display ads de Google en France) ne seront partagées qu’avec le mandataire et ses experts. Ce mécanisme permettra de concilier la demande légitime de Google de protéger ses secrets d’affaires avec la nécessité pour les éditeurs et agences de presse d’obtenir les informations nécessaires à l’évaluation des revenus directs et indirects de Google liés à l’affichage de leurs contenus protégés.

Neutralité des négociations

Google s’engage à prendre les mesures nécessaires pour que les négociations n’affectent ni l’indexation, ni le classement, ni la présentation des contenus protégés et n’affectent pas les autres relations économiques qui existeraient entre Google et les éditeurs de presse et agences de presse.

Désistement du recours contre la décision de non-respect des injonctions

Google s’engage à se désister de son recours contre la décision de non-respect des injonctions. L’amende de 500 millions d’euros prononcée par l’Autorité le 12 juillet 2021 devient donc définitive.

Procédure d’arbitrage en cas de difficultés

Google s’engage, dans les trois mois suivant le début des négociations, à faire une proposition de rémunération. Dans l’hypothèse où les parties ne parviendraient pas à un accord à l’issue de cette période de négociation, les parties négociantes auront la possibilité de saisir un tribunal arbitral chargé de déterminer le montant de la rémunération. Afin de tenir compte des moindres ressources financières des éditeurs et agences de presse, ces derniers pourront, s’ils le souhaitent, demander à Google de prendre en charge intégralement la rémunération des arbitres, tant s’agissant de la première procédure que de l’éventuelle procédure d’appel.

Le suivi des engagements par un mandataire indépendant agréé

Un mandataire indépendant agréé par l’Autorité s’assurera de la mise en œuvre des engagements pris et pourra s’adjoindre, le cas échéant, les services d’un expert technique, financier ou spécialisé en propriété intellectuelle.

Il supervisera le déroulement des négociations entre Google et les éditeurs et agences de presse et sera également associé à la revue et à la mise à jour annuelle du socle d’informations minimales que Google devra communiquer aux éditeurs et agences de presse.

Le mandataire jouera, le cas échéant, un rôle actif dans le règlement d’éventuels points de désaccord survenant entre les parties au cours de leur négociation, en émettant des avis remis à l’Autorité ou des propositions sur toute contestation relative à la qualification d’éditeur ou d’agence de presse, sur la question de savoir si le domaine d’un éditeur de presse contient du contenu protégé, sur la faisabilité technique ou sur la pertinence d’une demande d’informations complémentaires, ainsi que sur les modalités de communication des réponses aux demandes d’informations complémentaires aux éditeurs et agences de presse. Si les avis et propositions ne présentent pas de caractère contraignant à l’égard des éditeurs et des agences de presse, Google s’est engagée à s’y conformer. Ce mécanisme constitue un mode rapide de règlement des différends qui, tout en étant contraignant pour Google, préserve la liberté des éditeurs et agences de presse de recourir à d’autres voies de droit pour faire valoir leurs prétentions si elles le jugent opportun.